作者：张猛
单位：华东政法大学法律学院
摘要
从《通知》中，能看出天津文旅局在疫情防控中勇于担当、自我加压的精神，体现了其大局意识和责任意识。但行政机关对于这类规范性文件的制定还是应当慎之又慎，特别是在对自身行政权力进行界定时，应当时刻把握依法行政原则和职权法定原则，避免自我权力扩张，这才符合当下法治政府建设和“放管服”改革的大背景。《通知》一方面说按照《游戏游艺设备管理办法》的规定，但另一方面又将儿童游艺场所、虚拟现实游艺场所、经营“抓娃娃机”等礼品类的游艺场所等一律视为游艺娱乐场所，即《通知》似乎将直接营利的兼营游戏游艺设备的场所也认定为游艺娱乐场所，这与文旅部的《游戏游艺设备管理办法》规定相冲突。4月24日，天津市文化和旅游局发布了《关于进一步做好我市文化娱乐行业疫情防控工作的通知》（以下简称《通知》），该《通知》是为了抓细娱乐场所的疫情防控工作，落实经营主体责任而制定的，并明确将一些实践中富有争议的场所纳入了文旅部门的管辖范围。但本文认为该《通知》在一定程度上扩大了上位法规定的娱乐场所涵盖的范围，若行政机关依《通知》行事，可能存在因“超越职权”而行政违法的风险。《通知》相关的规定《通知》指出：按照《娱乐场所管理办法》的相关规定,娱乐场所是指以营利为目的,向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞游艺等场所,符合前述规定,且具有下列功能、性质的场所，1、向消费者提供伴奏音乐和歌曲点播服务的经营场所,例如以“音乐餐吧”名义经营,但提供伴奏音乐和点歌设备的应当视为歌舞娱乐场所。2、向消费者提供舞蹈音乐和跳舞场地服务的经营场所,例如舞厅、提供卡拉OK的酒吧、提供迪斯科舞曲的酒吧等场所应当视为歌舞娱乐场所。3、通过游戏游艺设备提供游戏游艺服务的经营场所,包括电子游戏厅、电玩城等;按照《游戏游艺设备管理办法》的规定,儿童游艺场所、虚拟现实游艺场所、经营“抓娃娃机”等礼品类的游艺场所等视为游艺娱乐场所。餐厅、酒吧、综合性娱乐体等其他兼营以上娱乐服务的场所,适用《娱乐场所管理条例》（下称《条例》）和《娱乐场所管理办法》（下称《办法》）的相关规定进行管理。对《通知》有关规定的分析1、《通知》的法律性质我国具有严格的法律位阶体系，不同位阶的法律文件所能规范的内容是不同的，且若存在上位法，则下位法只能在上位法规定的基础上进行细化规定，一般不能突破上位法规定的语义范围，否则就违背了基本的法律优位原则。《通知》属于行政部门的其他规范性文件，是我国最低层级的法律文件，其无权创设任何上位法未规定的实体内容，仅能在上位法的基础上进行合理细化。2、《通知》扩大了歌舞娱乐场所的认定范围《通知》明确：向消费者提供伴奏音乐和歌曲点播服务的经营场所,例如以“音乐餐吧”名义经营,但提供伴奏音乐和点歌设备的应当视为歌舞娱乐场所。当前市场上出现了一些所谓“音乐餐吧”，其以餐食为由自称餐饮场所，但事实上从布置装修到实际经营均将“歌厅”作为核心经营点，以变相规避文化部门的监管。该规定目的在于将目前市场上的新业态或新的经营模纳入到了《条例》的规制范畴，文旅局则自然对其拥有了行政管辖权。可以说此规定在当下疫情防控期间,对于进一步统筹做好文化娱乐行业疫情防控和推动发展工作,有效避免因人群聚集可能带来的传染风险，特别是对部分经营场所通过音乐餐吧等形式变相经营娱乐活动,企图规避监管可以起到较为的积极作用。然而，这样的规定存在一定的合法性怀疑，同时可以引起一系列的实践难题。首先，该规定无法认为是“娱乐场所”的细化。根据《条例》的规定，娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。《办法》细化规定歌舞娱乐场所是指提供伴奏音乐、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所。《条例》中明确说明娱乐场所应当以营利为目的，对此的理解应当为提供“伴奏音乐、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务”等应当为主要营利项目。但如音乐餐吧等，其场所内的歌舞娱乐设施往往供顾客免费使用，以此招徕顾客进行餐饮消费，该类场所的主要营利依然为餐饮收入而非提供歌舞娱乐的服务收入，因此将其纳入文旅局的管辖范围难免有些牵强。其次，如将该类场所纳入文旅局管辖范围，则又会带来更多新的连带问题。依照《通知》的规定，经营单位纳入了娱乐场所管理范畴，即此类场所须办理《娱乐场所经营许可证》，并必须严格按照娱乐场所的管理规范经营，如消防设施、单间包房的布局等。同时，一旦上述场所认定为歌舞娱乐场所，将需要严格落实《中华人民共和国未成年人保护法》中关于歌舞娱乐场所禁止未成年人进入的等有关规定。虽此类场所并非各类经营单位的主流，但也在市场中时有出现，且文化部门无法实现对全部可能提供娱乐设备或场地的经营场所监管的全覆盖，难免出现挂一漏万，如部分餐厅包间内自行设置了点歌设备或提供临时歌舞场地。事实上作为文旅监管部门除对已取得《娱乐场所经营许可证》经营场所实现日常监管外，对其他大部分可能提供娱乐服务的单位无法全部纳入监管范围。《通知》中并未明确对此类经营业态可区分对待，但如果严格实施也与该《通知》规定的初衷不完全吻合，同时也给文旅部门的管理带来难题。即此类餐饮场所无《娱乐场所经营许可证》的则文化旅游部门必须依法取缔，但场所办理《娱乐场所经营许可证》的则必须按照娱乐场所经营规范，控制和限制容纳人数和禁止未成年人进入，以及建立文化产品内容自审和巡查制度。文旅部门特别是基层文化市场执法机构的监管责任压力陡增。3、扩大了游艺娱乐场所的认定范围《通知》明确：通过游戏游艺设备提供游戏游艺服务的经营场所,包括电子游戏厅、电玩城等;按照《游戏游艺设备管理办法》的规定,儿童游艺场所、虚拟现实游艺场所、经营“抓娃娃机”等礼品类的游艺场所等视为游艺娱乐场所。对游艺娱乐场所适用范围的明确体现了天津文化行政部门对行业全面化管理的良好愿望和责任感。然而，这样的规定与上位法《娱乐场所管理办法》存在矛盾。根据《娱乐场所管理办法》第二条规定，游艺娱乐场所是指通过游戏游艺设备提供游戏游艺服务的经营场所。从部门规章层面规定了游艺娱乐场所涵盖的范畴。文化和旅游部于年11月，发布了《游戏游艺设备管理办法》，进一步细化了对游艺娱乐场所和提供游戏游艺设备的其他经营场所的管理政策。而《游戏游艺设备管理办法》将提供游戏游艺设备经营单位分为两类，一是需要取得《娱乐场所经营许可证》的游艺娱乐场所，二是提供游戏游艺设备的其他经营场所，即“无独立围护结构的场地内设置游戏游艺设备供消费者自娱自乐的分布式经营场所”。但《通知》一方面说按照《游戏游艺设备管理办法》的规定，但另一方面又将儿童游艺场所、虚拟现实游艺场所、经营“抓娃娃机”等礼品类的游艺场所等一律视为游艺娱乐场所，即《通知》似乎将直接营利的兼营游戏游艺设备的场所也认定为游艺娱乐场所，这与文旅部的《游戏游艺设备管理办法》规定相冲突。4、经营性娱乐服务定义依然缺失《通知》规定：餐厅、酒吧、综合性娱乐体等其他兼营以上娱乐服务的场所,适用《娱乐场所管理条例》和《娱乐场所管理办法》的相关规定进行管理。这是为了将一些“隐形”的兼具娱乐服务的场所纳入监管，以作到监管无死角。但是，《娱乐场所管理条例》和《娱乐场所管理办法》中并未明确什么情况下属于“兼营以上娱乐服务”，而《通知》依然没有对其进行说明。《娱乐场所管理办法》第二条规定：《条例》所称娱乐场所，是指以营利为目的，向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。歌舞娱乐场所是指提供伴奏音乐、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所；游艺娱乐场所是指通过游戏游艺设备提供游戏游艺服务的经营场所。其他场所兼营以上娱乐服务的，适用本办法。从《办法》看，文化旅游部门对是否为娱乐场所的判定标准的核心在于区分经营性和非经营性。原文化部文化市场司曾于年4月7日复函深圳市文体旅游局，明确餐饮等场所内提供非经营性文化娱乐活动，不属于《条例》规制范畴。（《文化部文化市场司关于非文化类场所有关问题的复函》），即原文化部市场司认定非经营性文化娱乐活动不受《条例》规制。现行《娱乐场所管理条例》及其相关政策中并未对经营性加以明确规定，仅在第二条规定本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。此规定从字面理解应是向公众提供娱乐的歌舞、游戏并以此牟利。从狭义解释应是直接通过向公众提供娱乐设备、场地等服务，并获取利益的方可认定为娱乐场所。原文化部的复函中也解释称：提供非经营性文化娱乐活动，不属于《条例》条例范畴。《通知》未明晰经营性娱乐服务定义，在实践中，针对餐厅、酒吧、宾馆的免费卡拉OK等娱乐服务的监管易引起较大争议。对《通知》有关政策的建议1、建议对现行混合业态出现的新问题调查研究，其中涉及对《条例》的适用问题，应当请示文化和旅游部门予以解释，必要时提请国务院修订《娱乐场所管理条例》。2、依据《行政许可法》的相关规定，以及行政法的信赖保护原则，在法规未作明确规定的情形下，不应随意扩大涉及行政许可范围的定义、解释，增加相对人的义务。在现有法规、规章、规范性文件的情形下，对于经营性娱乐服务的定义，应采取符合一般社会认知的平义解释。3、建议进一步明确规定，将以“音乐餐吧”名义经营,提供伴奏音乐和点歌设备的，或者按照歌舞娱乐场所模式布局装修，经营模式相似于歌舞娱乐场所，仅以提供餐食为由变相提供歌舞娱乐服务的场所纳入监管范畴。在目前法规适用有争议的情况下，应将餐饮场所仅提供功能性歌舞娱乐设施设备或临时性场地供就餐顾客免费使用的行为排除在娱乐场所经营单位的涵盖定义之外。4、建议进一步明确规定，无独立围护结构的场地内设置游戏游艺设备供消费者自娱自乐的分布式经营场所按照《游戏游艺设备管理办法》的规定进行备案制管理。5、建议尽快修订《娱乐场所管理条例》和《娱乐场所管理办法》的相关规定，进一步对经营性和非经营性娱乐服务加以区分，以直接营利为目的的娱乐服务活动，或明显以此服务招徕顾客直接获取经济利益的适用《娱乐场所管理条例》和《娱乐场所管理办法》的相关规定进行管理；对于非直接营利的兼营娱乐服务活动的行为，同时其经营主业、场所布局、服务模式明显区别于娱乐场所，且免费向顾客提供功能性娱乐设备和娱乐服务的纳入备案制管理。结语从《通知》中，能看出天津文旅局在疫情防控中勇于担当、自我加压的精神，体现了其大局意识和责任意识。但行政机关对于这类规范性文件的制定还是应当慎之又慎，特别是在对自身行政权力进行界定时，应当时刻把握依法行政原则和职权法定原则，避免自我权力扩张，这才符合当下法治政府建设和“放管服”改革的大背景。关于网舆勘策院网舆勘策院由多年从事互联网监管工作的行业专家、法律专家主办。以敏锐视角洞察网络行业，以精准摘编聚焦网络舆情，以专业知识解读网络政策，提供互联网相关法律、政策以及行业资讯等。法治思维，从
